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Infracciones Relacionadas al Proceso de Operaciones de Concentración

De acuerdo al título IV del DL 211, la Fiscalía tiene a su cargo el control preventivo de las principales operaciones de concentración que se realizan en Chile o que producen efectos a nivel local. De dicha forma, los artículos 47 y 48 del DL 211 establecen que las operaciones de concentración que cumplan con determinados requisitos deberán ser notificadas obligatoriamente a la FNE.

La FNE debe pronunciarse sobre la operación dentro de los plazos legales y realiza un análisis que busca determinar si ésta puede o no reducir sustancialmente la competencia en los mercados afectados. De acuerdo a la ley, la FNE aprobará una operación de concentración si la misma no reduce sustancialmente la competencia o si no lo hace a condición de que se cumplan las medidas de mitigación que ofrezcan las partes.

En este proceso, que es eminentemente colaborativo, el DL 211 establece una serie de obligaciones para las empresas, como la entrega expedita y completa de los antecedentes necesarios para hacer un análisis completo sobre la operación, la prohibición de concretar el negocio sin someterlo al análisis de la Fiscalía o perfeccionar la operación antes de que la FNE emita su decisión. Dichas obligaciones están contempladas en el artículo 3 bis del DL 211 y tienen por objeto garantizar los objetivos del procedimiento de control de operaciones de concentración. Su infracción está sujeta a las sanciones y medidas del artículo 26 del DL 211 (multas, entre otras).

Las mismas son investigadas por la División de Fiscalización de Cumplimiento de la FNE y son principalmente las siguientes:

Conductas Ilícitas

a) Gun Jumping

Cuando las empresas concretan una operación de concentración sin notificar a la Fiscalía Nacional Económica, teniendo la obligación de hacerlo según los requisitos establecidos en el DL 211 o, durante el procedimiento de notificación, la perfeccionan sin tener la aprobación de la Fiscalía incurren en la conducta conocida a nivel internacional como gun jumping.

La prohibición está señalada expresamente en el artículo 3° bis, letras a) y b) del DL 211, que indica que podrán ser sancionados quienes infrinjan el deber de notificación y quienes “contravengan el deber de no perfeccionar una operación de concentración notificada a la Fiscalía Nacional Económica y que se encuentre suspendida de acuerdo con lo establecido en el artículo 49”.

Este último artículo establece que los agentes económicos no podrán perfeccionar las operaciones que hayan notificado a la Fiscalía hasta que se encuentre firme la resolución o sentencia que ponga término definitivo al procedimiento correspondiente.

Ambas hipótesis son graves, por cuánto la fundamentación misma del procedimiento de control de operaciones de concentración es poder revisar sus riesgos antes que los mismos se concreten en los mercados, afectando la competencia. Asimismo, se vincula con la dificultad de implementar medidas y/o soluciones una vez perfeccionada una operación de concentración.
Gun jummping

b) Entrega de información falsa

De acuerdo a lo establecido en el DL 211, la notificación obligatoria de operaciones de concentración a la FNE debe hacerse acompañando los antecedentes exigidos por el DL 211 y el Reglamento sobre la Notificación de una Operación de Concentración.

La información y documentos externos o internos que exigen el DL 211 y el Reglamento, constituyen un elemento central del análisis de operaciones de concentración que efectúa la FNE, al permitir evaluar si la misma reduce o no sustancialmente la competencia. En dicho sentido, son esenciales para el estudio de los mercados y su dinámica competitiva, del comportamiento de los actores que operan en los mismos y la cercanía competitiva de las partes notificantes y los eventuales riesgos y eficiencias de la operación, entre otros factores. Por ello, el cumplimiento cabal de los requerimientos de información del DL 211 y el Reglamento resulta vital para el análisis de la FNE.

De acuerdo a ello, el artículo 3° bis letra e) del DL 211 indica que a quienes notifiquen una operación de concentración entregando información falsa podrán también aplicarse las medidas descritas en el artículo 26 del DL 211, así como aquellas medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que resulten necesarias.

c) Incumplimiento de medidas y de la prohibición de perfeccionar una operación de concentración

Las letras c) y d) del artículo 26 del DL 211, respectivamente, indican que se podrán aplicar las sanciones y medidas del artículo 26 a quienes incumplan las medidas con que se haya aprobado una operación de concentración o la perfeccionen en contra de lo dispuesto en la resolución o sentencia que haya prohibido dicha operación.

La infracción de dichas normas es grave, por cuánto son justamente las medidas o la prohibición lo que garantiza que una operación de concentración no reduzca sustancialmente la competencia.