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En el proceso iniciado por la solicitud de la Empresa Portuaria de Valparaíso (EPV) respecto de las condiciones para la futura licitación de una concesión para la operación de los terminales de ese puerto, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) enfatizó al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) la importancia de establecer salvaguardas estructurales y conductuales que prevengan distorsiones en la competencia en el proceso de licitación y durante la operación de la concesión.

En su informe presentado al TDLC, la FNE -a través de su División Antimonopolios- llevó a cabo un análisis prospectivo de las condiciones de competencia en transporte marítimo de carga y pasajeros en la Región de Valparaíso, y concluyó que, a mediano plazo, la operación conjunta de ambos terminales podría reforzar la competitividad del puerto de Valparaíso frente a otros puertos regionales, siempre que se establezcan resguardos adecuados para proteger la competencia, dado que se advierte una reducción temporal en la capacidad para movilizar carga fraccionada y a granel, una disminución temporal de concesionarios independientes y una posible congestión en los puertos de la Región durante los primeros cuatro años de la concesión.

En el informe también se da cuenta de una creciente concentración en la actividad naviera, tendencia mundial que se ve reforzada por el reordenamiento de las alianzas entre las empresas de este rubro, en particular respecto de rutas que tienen origen o destino en la Región de Valparaíso. Por otra parte, se advierte la necesidad creciente de que EPV pueda fiscalizar de manera eficaz el comportamiento comercial y operativo de los concesionarios, y así prevenir y detectar oportunamente posibles conductas de discriminación o exclusión que afecten la competencia en otros segmentos del mercado.

Por estos fundamentos, siguiendo los lineamientos del Informe N°18/2020 del TDLC, la FNE propuso una serie de medidas estructurales para mitigar riesgos de una integración horizontal y vertical, y un reforzamiento de las medidas para prevenir e identificar conductas anticompetitivas.

En particular, en lo relativo a la integración horizontal, la Fiscalía recomendó establecer una prohibición absoluta respecto de la participación directa o indirecta de un mismo accionista en dos o más terminales portuarios de la Región de Valparaíso, y fijar un plazo máximo de 9 meses para que, en caso de participación en más de una concesión, se desinvierta en uno de los terminales. En la misma línea, recomendó eliminar el modelo de “dos cajas” propuesto por EPV, o bien ajustar el concepto de “incumbente” en dicho mecanismo, para que solo se considere como tal a la operación con concesión vigente al inicio de las nuevas operaciones.

Respecto de la integración vertical, se propuso restringir la participación –directa e indirecta– de usuarios relevantes en la propiedad de la concesionaria, evitando que puedan ejercer control o influencia decisiva sobre la administración, para reducir los riesgos de que puedan afectar las decisiones comerciales y operativas de la concesionaria en perjuicio de la competencia.

Por otra parte, La FNE recomendó al Tribunal medidas para la adjudicación y reglas de licitación, respaldando que el adjudicatario sea el oferente con el menor Índice Tarifario ofertado. Sin embargo, la falta de definición de los ponderadores en el polinomio de ese índice dificulta evaluar su idoneidad, por lo que se solicita establecer los criterios generales que deberá cumplir un procedimiento expedito para su revisión antes de iniciar la licitación.

Además, la Fiscalía identificó riesgos en la propuesta de EPV tanto en el diseño de la licitación (como, por ejemplo, para evitar la interacción entre oferentes, el nivel de experiencia exigido y  parámetros indeterminados en las Bases de Licitación) como respecto de las condiciones de la concesión que se asignará (asociados a nuevas inversiones adicionales a los proyectos obligatorios, a la reducción del plazo para modificar el contrato de concesión, entre otras), recomendando al Tribunal la adopción de medidas complementarias sobre estas materias.

Asimismo, La Fiscalía destacó la importancia de supervisar de forma constante el cumplimiento de los compromisos contractuales e implementar medidas de control rigurosas. El contrato de concesión debe definir claramente los derechos y obligaciones del concesionario —incluyendo inversiones, ejecución de obras y estándares de calidad— y EPV debe garantizar que los pronunciamientos del Tribunal prevalezcan sobre las Bases de Licitación y el contrato respecto del concesionario y sus accionistas.

Por ello, la Fiscalía considera que se debe evaluar el cumplimiento de estos compromisos contractuales y aplicar mecanismos correctivos en caso de incumplimientos, asegurando condiciones no discriminatorias para todos los usuarios y evitando prácticas exclusorias, tarifas discriminatorias o subsidios cruzados entre servicios.

El proceso seguido ante el TDLC da cumplimiento a lo ordenado por la Ley N°19.542 que moderniza el sector portuario estatal, la cual exige a las empresas portuarias públicas contar con un informe del TDLC para otorgar concesiones hasta por 30 años cuando las adjudique a un solo operador o no exista en la región otro frente de atraque público capaz de atender a la nave de mayor envergadura y capacidad que lo utilice.

Ver informe al TDLC