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 En octubre de 2011, LAN Airlines S.A. (“LAN”) presentó ante el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, un recurso de reclamación en contra de 3 de las 14 medidas de mitigación a las cuales el TDLC, en la Resolución N° 37, condicionó la aprobación de la operación de concentración entre LAN y TAM, que fueron establecidas por el TDLC en la Resolución 37. Asimismo, TAM presentó un recurso de reclamación en contra una de las medidas establecidas por el TDLC.

 Cabe señalar que en su Resolución, el TDLC estimó que si bien la fusión entre LAN y TAM tenía eficiencias que podrían beneficiar a los consumidores, su aprobación sin condiciones, podría ocasionar riesgos de conductas anticompetitivas por LATAM, que pondrían en peligro o lesionaría la competencia en la industria. 

 La Fiscalía Nacional Económica defendió las medidas establecidas por el TDLC en su Resolución ante la Corte Suprema, en alegatos efectuados en diciembre de 2011. En dicha oportunidad, la FNE indicó que las medidas de mitigación establecidas por el TDLC para la aprobación de la fusión entre LAN y TAM eran las condiciones necesarias para restablecer la competencia en la industria aérea, las que fueron establecidas en resguardo de la competencia, en beneficio de los consumidores nacionales, y acotado a los riesgos que la fusión conllevaría para la industria.

 En fallo de fecha 5 de abril de 2012, la Corte Suprema rechazó íntegramente los recursos presentados por LAN y TAM. Ello significa que Lan y Tam deberán cumplir con medidas de mitigación impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como requisito para materializarla operación de concentración.

 Las tres medidas impugnadas por LAN –una de las cuales fue también impugnada por TAM-, fueron las siguientes:

 a)    Condición Séptima de la Resolución, que establece con respecto a los Acuerdos de Código Compartido, dos medidas que debe cumplir LATAM. 1) Renuncia de acuerdos de código compartido ya celebrados por LATAM o sus relacionadas, salvo que previamente el Tribunal, en un procedimiento de Consulta, haya autorizado a no renunciar a dichos acuerdos[1]; y 2) Sometimiento a consulta obligatoria de determinados acuerdos de código compartido que en el futuro celebren LATAM, o sus relacionadas, así como sus modificaciones.

 b)    Condición Octava: La Corte confirmó la obligación de  LATAM de renunciar a 4 frecuencias de 5ª Libertad aérea a Lima, dentro de los 12 meses de perfeccionada la operación, a fin de que sean adjudicadas por otra aerolínea chilena, así como de abstenerse de participar en futuras licitaciones de frecuencias entre Santiago y Lima, de 3ª, 4ª o 5ª libertad, si existen otras compañías chilenas interesadas en las frecuencias y LATAM posea el 75% o más de tales frecuencias, sin escalas, asignadas y por asignar en Chile.

 c)    Condición Décimo Cuarta, la cual establece la figura de un tercero independiente que auxilie a la Fiscalía en su labor de monitoreo del cumplimiento de las 14 medidas establecidas por el Tribunal en la Resolución como condiciones para la aprobación de la fusión. Esta medida ha sido aplicada en fusiones aéreas internacionales, como el joint venture entre British Airways, Iberia y American Airlines.

 En su fallo, la Corte señaló, en síntesis, que el TDLC no tiene limitación normativa en el ejercicio de su potestad de conocer operaciones de concentración, en cuanto a los medios que deba imponer para mitigar los riesgos de una operación como la de LAN y TAM. [Considerando 12].

 Asimismo, indicó que la fusión entre LAN y TAM, sólo será válida en cuanto cumpla con todas y cada una de las 14 medidas de mitigación establecidas por el TDLC para restablecer las condiciones de competencia en la industria.

 La Corte concluye que las medidas ordenadas por el TDLC, y defendidas por la FNE, son adecuadas, ya que son apropiadas a las condiciones que se producirán después de la fusión, y proporcionadas y aptas a la finalidad de resguardo de la competencia.

Leer fallo de la Corte Suprema aquí

 [1] Esta medida es aplicable respecto de acuerdos celebrados con miembros de una alianza distinta a la que pertenezca LATAM, y respecto de rutas con origen o destino Chile, hacia/desde Europa y Norteamérica, en vuelos directos o con escala en Sudamérica, y rutas intermedias de esos vuelos; y respecto de los acuerdos con Avianca/Taca y Gol, la medida rige, además, respecto de otras rutas internacionales dentro de Sudamérica que se superpongan con las de LATAM.