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La Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) una serie de propuestas para fomentar la competencia en el diseño de bases de licitación convocadas por las municipalidades para la ejecución y concesión de obras públicas.

La presentación fue realizada en el marco del proceso no contencioso que lleva el TDLC para dictar Instrucciones de Carácter General (ICG) que regulen estas licitaciones. Las principales propuestas formuladas por la FNE se relacionan con la evaluación de las ofertas, la renegociación de contratos, los criterios de adjudicación y la promoción de buenas prácticas en las municipalidades.

La primera recomendación de la Fiscalía es que las bases de licitación evalúen las condiciones técnicas exigidas con estándares mínimos y objetivos, y otorguen una alta preponderancia a la evaluación de la oferta económica, en particular a los precios ofertados.

El documento agrega que el esquema de evaluación que ordena de mejor manera estos factores es el modelo de bases de dos etapas -donde primero se verifica qué oferentes cumplen con las condiciones técnicas mínimas, sin asignarles puntaje, y luego se comparan sólo las ofertas económicas de quienes superan la primera etapa- o bien que. en subsidio, se establezca una ponderación mínima de 60% para el factor precio.

Según el análisis económico que realizó la FNE, utilizar una ponderación del precio menor al porcentaje indicado podría dar indicios de un factor exclusorio en la licitación de potenciales oferentes con menor experiencia o capacidad económica.

En segundo lugar, la Fiscalía recomendó que las bases de licitación consideren de forma expresa límites a la posibilidad de renegociación, además de aumentar el estándar de descripción, especificidad y claridad sobre el proyecto que se licita, para prevenir la presentación de ofertas temerarias o no serias que, posteriormente, el adjudicatario no podrá ejecutar.

En ese sentido, se recomienda prohibir la exclusión de ofertas sólo por estar bajo un cierto nivel del presupuesto disponible y preferir las garantías de fiel cumplimiento del contrato y seriedad de la oferta como alternativas idóneas para dicho resguardo.

Además, la FNE señaló que se debe mantener reserva del presupuesto máximo disponible para la ejecución de los proyectos de obra que se licitan (sin perjuicio de revelarlo una vez presentadas las ofertas).

Respecto de los criterios de adjudicación, algunas de las recomendaciones de la FNE señalan que las bases deberían considerar los Registros oficiales del Ministerio de Obras Públicas y del Ministerio de Vivienda y Urbanismo como una herramienta alternativa para evaluar los aspectos técnicos del oferente con criterios mínimos y objetivos.

Asimismo, se precisa que la experiencia debe ser evaluada de forma amplia, sin limitarla al proyecto específico que se licita, o a la condición de que se haya adjudicado uno similar, con el objeto de aumentar la cantidad de participantes potenciales en cada licitación.

Por otro lado, la FNE propuso al TDLC que considere lineamientos que promueven las buenas prácticas de los municipios, que incentiven la competencia y que eviten ilícitos anticompetitivos, como, por ejemplo, impedir el contacto entre oferentes, prohibiendo que las visitas técnicas a terreno sean obligatorias y simultáneas entre éstos.

El diagnóstico de la FNE

En su presentación, la FNE destacó que la baja participación de oferentes en los procesos de licitación que realizan las municipalidades justifica que se dicte una Instrucción de Carácter General sobre esta materia y señaló que, tras analizar 1.084 licitaciones realizadas entre 2020 y 2022, con montos de obras superiores a 5.000 UTM, constató que 65% recibió sólo 2 o menos ofertas válidas.

La Fiscalía también verificó que las municipalidades tienen bajos incentivos para elaborar bases que privilegien la competencia en precios y para administrar de forma eficiente los fondos asignados a un proyecto, especialmente cuando las obras reciben financiamiento externo, como el Fondo Nacional de Desarrollo Comunal.

En este sentido, la FNE reafirmó lo señalado en su Estudio de Mercado sobre Compras Públicas (2020) y en la Guía sobre la misma materia (2011), en cuanto a que la baja participación de oferentes se relaciona con una menor intensidad competitiva y un mayor riesgo de ilícitos anticompetitivos, que facilitan las conductas de colusión entre competidores y corrupción.

En el documento enviado al TDLC, la FNE también señala que la OCDE elaboró una guía para combatir la colusión en licitaciones públicas, evidenciando el esfuerzo de las autoridades de competencia por mejorar las condiciones de competencia en este ámbito.

En su presentación, la FNE afirmó también que la dictación de Instrucciones de Carácter General es el mecanismo idóneo para abordar las insuficiencias que presenta la regulación en materia de licitaciones de obras públicas municipales, puesto que en el pasado la ICG N°1/2006, dictada por el TDLC, constituyó un instrumento eficaz que tuvo el efecto de impactar de manera positiva las condiciones de competencia en el ámbito de licitaciones municipales sobre recolección y disposición de residuos domiciliarios.

Además, planteó que las Instrucciones de Carácter General que dicte el TDLC deben ser obligatorias para todas las entidades que, con ocasión de otorgar financiamiento a las municipalidades, tengan competencia para intervenir de forma directa o indirecta en la aprobación y/o diseño de las bases de licitación de los proyectos de ejecución de obra pública municipal.

Ver Informe de la FNE.