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Con fecha de hoy, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) ha iniciado un nuevo proceso de consulta pública en relación con el documento denominado “Guía Interna para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontal” de 2012.

Esta Guía constituye un esfuerzo por dar a conocer a las empresas y la comunidad en general la forma en que la FNE evalúa si una operación de concentración entre competidores, infringe o puede infringir las disposiciones del DL 211, exponiendo los criterios en los que este servicio funda su análisis.

La presente Guía continúa la senda inaugurada por la Guía Interna para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales de 2006, a la que viene a sustituir. Algunos cambios legales, los avances en la teoría económica, la jurisprudencia de nuestros tribunales y la experiencia acumulada por la FNE analizando operaciones de concentración desde que dicha guía fuera publicada, justifican esta nueva versión.

Dentro de los cambios e incorporaciones sustanciales más relevantes, conviene destacar una modificación de los capítulos sobre riesgos unilaterales y de coordinación, y la incorporación dentro de los mismos de una nómina de factores informativos sobre los potenciales efectos asociados a una operación horizontal, actualizados según las mejores prácticas internacionales. Dentro del capítulo sobre contrapeso a los riesgos, se incorpora una modificación sobre el análisis de las eficiencias alegadas por las empresas, y un acápite sobre el poder de negociación de los compradores.  En lo relativo a mercado relevante, se reconoce que aquel puede tener una importancia menor tratándose de la determinación de riesgos unilaterales en mercados de productos diferenciados, y, finalmente, en lo concerniente a umbrales de concentración, se elevan los mismos, adecuándolos más a las particularidades de la realidad nacional.

Asimismo, la Guía establece un procedimiento interno especial al que la FNE sujetará la revisión de las operaciones de concentración que le sean notificadas voluntariamente por las partes que pretendan tomar parte en ella antes de ser materializadas, y se mantengan en dicho estado mientras la investigación siga vigente. Este procedimiento interno -aplicable a todo tipo de operación de concentración, y no solo a aquellas de carácter horizontal- ha sido diseñado en base a etapas y sujeto a plazos que buscan garantizar la efectividad y oportunidad de esa revisión.

En particular, y con el objeto de entregar mayor certeza y previsibilidad a los negocios, se establece una etapa preliminar, en virtud de la cual la FNE comunicará a las partes dentro de un plazo acotado, su decisión de no investigar la operación, en los casos que resulte evidente para la Fiscalía que la misma carece de aptitud para lesionar la competencia.

Asimismo, se establecen dos fases sucesivas de la investigación de la FNE, en la medida que se trate de una operación que no haya sido descartada por el procedimiento señalado en el párrafo anterior: “Fase 1” (evaluación intermedia de la operación) y “Fase 2” (evaluación en profundidad de la operación). La Fase 2 está reservada solo para aquellas operaciones de mayor complejidad y con mayores riesgos asociados.

Ambas fases se caracterizarán por su agilidad (por ejemplo, se establece que las comunicaciones se realizarán por correo electrónico), transparencia (nuevamente a modo ejemplar, al iniciarse la “Fase 2” la FNE comunicará a las partes los reparos que provisoriamente se han detectado respecto de la operación, informando los potenciales efectos anticompetitivos de la misma), y buena fe (así, por ejemplo, los interesados deberán entregar información completa, oportuna y de calidad).

El procedimiento interno contenido en esta Guía es esencialmente colaborativo, en el sentido de que si la operación crea riesgos a la competencia, el procedimiento genera los incentivos para que las partes en la operación evalúen las posibles medidas de mitigación de los mismos, y en tanto exista conformidad, aquellas puedan ser propuestas en el marco de un acuerdo extrajudicial o del procedimiento de consulta establecido en el artículo 31° del DL 211, si la situación así lo amerita.

Finalmente, se hace presente que este documento es un material de reglamentación interna  de la Fiscalía. De esta forma, no compromete ni al Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ni a la Excelentísima Corte Suprema, ni altera o afecta  el procedimiento de consulta establecido en el artículo 18 N°2 del DL 211.

Nuestro objetivo es que todos los interesados tengan la oportunidad de expresar sus opiniones respecto a este borrador de guía. Todo comentario sobre cualquiera de los aspectos contenidos en este documento es bienvenido. El período de consulta se extenderá hasta el 10 de agosto de 2012. Una vez cerrado este proceso, las respuestas recibidas serán debidamente evaluadas, para luego dar paso a la publicación del material definitivo.

La recepción de comentarios y sugerencias se canalizarán a través del correo electrónico goc@fne.gob.cl., o en soporte papel en las dependencias de la FNE (Agustinas 853 Piso 2, Santiago).

Para acceder al texto de guía aquí 

Para revisar el material extranjero revisado aquí

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