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El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) publicó sus Instrucciones de Carácter General (ICG) N°6, que contienen un conjunto de reglas específicas para resguardar la libre competencia y limitar la discrecionalidad y arbitrariedad en el diseño de los procesos licitatorios de ejecución de obra pública municipal y en sus bases.

Estas instrucciones, que aún deben ser publicadas en el Diario Oficial, recogen una serie de recomendaciones y propuestas realizadas por la Fiscalía Nacional Económica en el proceso iniciado en 2022 por el TDLC a solicitud de empresas constructoras.

La nueva regulación es de carácter obligatorio para las Municipalidades, Corporaciones Municipales, Gobiernos Regionales, la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, y toda otra entidad que intervenga de forma directa o indirecta en la aprobación y/o diseño de las bases de licitación de los proyectos de ejecución de obra pública municipal.

La extensión de esta regulación se funda, a su vez, en una sentencia dictada por la Corte Suprema en 2022, que declaró admisible la solicitud de establecer requisitos y condiciones mínimas a los procesos de licitación de obras de infraestructura pública municipal, tales como construcción, remodelación, conservación o normalización de obras viales, de arquitectura (colegios, bibliotecas, comisarías, establecimientos de salud, viviendas sociales, entre otras), sanitarias (agua potable y alcantarillado), de parques y plazas, entre otras.

Entre las principales exigencias establecidas en las Instrucciones de Carácter General N°6 se encuentran las siguientes:

1. Descripción clara y específica de los proyectos que se licitan, para que las ofertas sean realistas desde el inicio y reducir así la posibilidad de modificaciones y renegociaciones futuras de los contratos.
2. Plazos mínimos de publicidad de las licitaciones, de entre 15 y 60 días entre su publicación y la fecha de presentación de ofertas, según el monto estimado del contrato, y la obligación de extenderlo -por el mismo plazo mínimo- en caso de modificaciones de elementos esenciales de la licitación.
3. Prohibición de contactos previos entre posibles oferentes. Las bases de licitación no podrán contemplar la realización de visitas técnicas simultáneas entre los interesados y la entrega de información sobre el proceso licitatorio debe realizarse de manera individual.
4. Prohibición de establecer precios mínimos en las bases de licitación para la adjudicación de las obras.
5. Modelo de adjudicación en dos etapas. La primera, tendrá por objeto calificar a los oferentes, considerando factores de habilitación o aptitud para presentar propuestas, incluyendo experiencia, idoneidad del equipo, capacidad económica, incorporación en registros de otras entidades públicas o factores análogos. Quienes superen los requisitos avanzarán a una segunda etapa, en la que no podrán considerarse los puntajes obtenidos en la anterior, y en la que la oferta económica deberá ponderarse en al menos un 80% como factor de adjudicación. Otros factores de evaluación en la segunda etapa (como plazo de entrega de la obra, contratación de personal con discapacidad, comportamiento previo, mano de obra local, factores de inclusividad y género, condiciones de empleo y remuneración, si la empresa es regional, o factores medioambientales) no podrán tener una ponderación individual mayor a 5%.
6. En caso de que se considere como criterio de habilitación el requisito de estar incluido en registros de otras entidades públicas (como los que mantiene el Ministerio de Obras Públicas o el Ministerio de Vivienda y Urbanismo), no se podrán exigir requisitos adicionales a los de dichos registros, y las restricciones a la inscripción en determinadas categorías de los registros debe tener justificación objetiva.
7. La proporcionalidad de los montos exigidos como garantías de seriedad de la oferta y de fiel cumplimiento del contrato.

Las entidades licitantes, además, deberán publicar y mantener a disposición de los participantes en procesos de licitación de obra pública municipal el contenido de estas ICG en las diversas plataformas o medios en que se efectúe el proceso de licitación.

Para promover y fiscalizar el cumplimiento de estas Instrucciones, la FNE desarrollará durante los próximos meses, en coordinación con ChileCompra, una serie de actividades dirigidas tanto a las Municipalidades como a los Gobiernos Regionales, para capacitarlos respecto de su implementación en el diseño de bases de licitación, así como para identificar licitaciones de relevancia que puedan requerir adecuaciones.

Esto es sin perjuicio de la recepción de denuncias efectuadas por los posibles afectados, en los canales habilitados por la FNE, disponibles en https://www.fne.gob.cl/servicios/denuncias-y-tramites-online/

Ver Instrucciones de Carácter General N°6

Ver Informe de la FNE