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TDLC establece medidas para resguardar riesgos a la competencia en la operación de centros comerciales
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) emitió, con fecha 8 de febrero del presente, la Resolución N° 80/2024 (Resolución), en el marco del procedimiento no contencioso Rol NC 478-2020 iniciado por la consulta presentada por la Asociación Gremial del Retail Comercial A.G. (AG del Retail).
La consulta de la AG del Retail guardaba relación con la compatibilidad o incompatibilidad de las normas de defensa de la libre competencia de (i) los contratos de arrendamiento que determinan la relación comercial entre locatarios (Locatarios) y operadores de los principales centros comerciales tipo mall en Chile (Operadores); (ii) los hechos y actos informados en la consulta, relativos a prácticas comerciales potencialmente abusivas; y (iii) la integración vertical que se produce en el mercado relevante definido en la Consulta.
En informe evacuado por esta Fiscalía Nacional Económica, se advirtió que existen indicios de que, al menos respecto de ciertos Locatarios, los centros comerciales tipo mall tendrían un ostensible poder de mercado, ya que serían muy relevantes para el desarrollo de su giro, pudiendo eventualmente no tener sustitutos aceptables dependiendo de las circunstancias particulares del mall y Locatario en cuestión.
Respecto a las condiciones de competencia, la FNE se centró en dos aspectos. El primero de ellos guarda relación con las relaciones de propiedad y de administración entre Operadores de malls actual y potencialmente competidores, en donde se revisó la existencia de interrelaciones en la industria (participaciones en competidores y relaciones de parentesco dentro de los principales Operadores), participaciones por parte de directores y ejecutivos relevantes en el directorio de la Asociación Gremial de Centros Comerciales y la existencia de relaciones de propiedad vertical o integración vertical entre Operadores y determinados Locatarios.
De lo anterior, se concluyó que existían riesgos de coordinación y de traspaso de información comercialmente sensible entre competidores, además de riesgos relacionados con el acceso por parte de los Operadores verticalmente integrados a la información financiera y comercial de los Locatarios.
En su Resolución, el TDLC establece una serie de medidas para mitigar estos riesgos, entre las cuales destacan la prohibición a los Operadores de exigir información comercial de los Locatarios que vaya más allá de lo estrictamente necesario para estimar la renta de arrendamiento mensual, la prohibición de compartir esta información con sus relacionadas o terceros, establecer medidas para prevenir incurrir en la prohibición de interlocking del artículo 3° letra d) del DL 211 y establecer medidas generales para precaver riesgos de intercambio de información comercialmente sensible.
El segundo de los aspectos analizados por la FNE fueron las condiciones contractuales entre Operadores y Locatarios. A juicio de la FNE, varias cláusulas contractuales representaban riesgos para la competencia y podrían dar cuenta de desequilibrios en la relación comercial en favor de los Operadores.
En su Resolución, el TDLC acogió las aprehensiones de esta FNE y estableció la obligación de los Operadores de modificar una serie de cláusulas. En concreto, indicó que i) Si los contratos incluyen ventas online para estimar la renta de arrendamiento, éstas deberán comprender sólo aquellas que tengan conexión con la tienda física; ii) Los cobros aplicables a los locatarios, deben estar claramente definidos y distribuidos entre comercios según variables conocidas y sujetos a rendición periódica; iii) Deben considerar mecanismos de solución de controversias que garanticen la rapidez y ecuanimidad de las soluciones; iv) Debe permitirse el término anticipado de los contratos de arriendo por parte de aquellas tiendas que no pertenezcan a la categoría de tienda ancla, estableciendo un plazo máximo para dar aviso y un monto máximo de indemnización; v) No se podrán imponer cláusulas que faculten al operador poner fin a dos o más contratos en caso de que el locatario incurra en una causal de término o incumplimiento contractual de alguno de ellos; y que vi) No se podrá condicionar el arriendo de un local comercial en un determinado mall a la obligación de renovación o arriendo en otro centro comercial.
Finalmente, el TDLC también ordena a los Operadores mantener un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que comprenda las condiciones y exigencias establecidas en su Resolución.
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